사업을 운영하면서 근로관계 종료는 일상다반사로 발생할 수 있으며 이중 해고 이슈는 언제나 잠재하고 있는 문제다. 대한민국에서는 해고와 관련해 다소 모호한 법체계를 가지고 있어 실무에서 예상치 못한 낭패를 볼 가능성이 매우 높다. 이는 해고의 정의에서부터 해고의 정당성(유효조건)까지 모호한 기준을 가지고 있기 때문이다.

이번 호에서는 부당해고의 판단 기준 및 절차에 대해 간략히 살펴보고자 한다.

 

1. 부당해고 판단 기준

(1)부당해고 금지 규정 적용 사업장인지

노동위원회에서 다루는 부당해고 사건은 5인 이상 사업장에 해당된다. 따라서 5인 미만 사업장의 경우 1인 이상 사업장에도 적용되는 30일 이전 해고예고 의무만 준수하면 비교적 자유로운 근로관계 종료가 가능하다. 5인 미만 사업장도 민사소송으로 해고무효 확인소송이 가능하나 비용 및 절차의 번거로움으로 실무상 거의 활용되지 않는다.

 

(2)해고의 존부 문제(해고가 있었는지)

해고 사건이 성립하기 위해서는 ‘과연 해고라는 것이 있었느냐’부터 시작된다. 해고의 정의는 근로기준법 등 법에서 규정되어 있지 않고 판례에 의해 다음과 같이 정의되고 있다.

 

“해고는 근로관계 종료 원인 중의 하나로 사업장에서 실제로 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하는 사용자의 일방적인 의사표시에 따라 이루어지는 모든 근로계약 관계의 종료를 의미한다(대법원 2005.6.10. 선고 2004두10548 판결 등 참조).”

 

이는 자진퇴사(사직)나 사용자의 퇴사권유를 받아들이고 스스로 퇴사하는 권고사직과 구별되는 사안이다. 이를 구별하기 위한 가장 중요한 자료는 사직서다.

 

(3)해고의 정당성 문제

　1)사유의 정당성 : 해고를 하기 위한 사유(비위행위)가 있고, 그 사유가 과 연 실제 존재했는지, 증명이 되었는　　 　지에 대한 문제다. 그래서 평소 사유에 대한 증거수집이 매우 중요하다.

 

　2)양정의 정당성 : 위의 사유가 있다 해도 과연 그 사유가 다른 징계가 아닌 해고에 이를 말한 중대한 사유였는

　지를 판단하게 된다. 판례에서는 “사용자가 근로자와 사회통념상 근로계약관계를 계속할 수 없을 정도로 현저

　한 책임이 있는 비위사실”에 해당해야 한다고 보고 있다. 그러나 어느 정도인지는 사안에 따라 개별 검토를 해

　야 한다. 여기서 부당해고 판단의 어려움이 발생하게 된다.

　

　3)절차의 정당성 : 법에서 규정하고 있는 절차의 정당성은 서면통지다. 절차적 정당성은 절대적인 요건이고, 서

　면통지를 하지 않은 경우나 상기의 사유 및 양정의 정당성을 고려하지 않은 해고는 무효에 해당하게 된다. 그

　외 취업규칙에 규정하고 있는 경우 인사위원회도 거쳐야 한다.

 

사업장에서 근로자를 프리랜서라고 생각하고 구두로 계약을 종료한 경우, 권고사직이라고 생각해 사직서를 수령하지 않고 별도 조치 없이 퇴사 처리한 경우에는 서면통지가 없었을 것이기 때문에 바로 부당해고로 직결되는 불상사가 발생하게 된다.

 

(4)입증책임의 문제

부당해고 분쟁에서 해고의 존부 문제(해고냐 권고사직이냐 등), 사유의 증명, 양정의 정당성 증명 등에 대해서는 사용자가 책임지게 된다. 이처럼 부당해고 분쟁에서는 사용자가 처음부터 불리한 싸움을 해야 하는 것이 현실이다.

 

2. 사건 진행 절차

(1)지방노동위원회

해고가 발생한 후 3개월 이내에 관할 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있다. 현재 기준으로 서울은 문래역, 경기도는 수원 영통역에 위치하고 있다.

 

(2)중앙노동위원회

지방노동위원회 판정에 이의가 있는 경우 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다. 중앙노동위원회는 세종특별자치시에 위치해 있다.

 

(3)행정법원 등 정식 법원절차

중앙노동위원회 판정에도 불복하는 경우 중앙노동위원회 위원장을 상대로 행정법원에 판정 취소신청을 할 수 있다. 이 경우 정식 법원 절차가 진행되고, 행정법원, 고등법원, 대법원까지 진행될 수 있다.

 

3. 부당해고 인정 시 피해 사항

부당해고로 인정되는 경우 그 자체만으로는 별도의 형사 처벌이나 과태료는 없다. 다만, 해고 기간의 임금상당액을 지급해야 하며 신청인이 원하는 경우 원직복직을 시켜야 한다. 이를 이행하지 않을 경우, 이행강제금 및 노동위원회 명령 미이행에 대한 형사고소가 이뤄질 수 있다. 부당해고 분쟁은 비용과 행정적 소요가 극심해서 한번 발생하면 이겨도 그 타격이 심하다. 필자의 경우 5인 이상 사업장이라면 해고는 명백하게 근로자가 잘못한 경우라도 권고사직으로 사직서를 받고 퇴사시켜야 한다고 자문하고, 부당해고 분쟁이 발생하지 않도록 미연에 방지해야 한다고 강조하고 있다.

 

 

순번	규정	비고
0	해고의 정의	법에 규정 된 내용 없음
1	제11조(적용 범위) ①이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. ②상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <신설 2008. 3. 21.>	해고의 정당성 및 노동위원회 구제신청에 대해서는 5인 미만 사업장은 적용제외 됨.
2	제23조(해고 등의 제한) ①사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.	해고의 사유 및 양정의 정당성 규정. ‘정당한 이유’ 한 단어만 사용하고 있음.
3	제27조(해고사유 등의 서면통지) ①사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.	해고의 절차의 정당성 규정.
4	제28조(부당해고등의 구제신청) ①사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. ②제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.	부당해고 구제신청 절차 규정.
5	제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.	해고의 예고 규정. 단 해고의 정당성과는 상관이 없이 별개의 의무 임. 즉, 해고예고를 준수했다고 정당한 해고가 되는 것이 아님.
6	제24조(경영상 이유에 의한 해고의 제한) ①사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도ㆍ인수ㆍ합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.   ② ~ ⑤ (생략)	구조조정에 관한 규정 임. 일반 해고보다 더욱 엄격한 절차와 요건을 규정하고 있음.   긴박한 경영상 필요 해고를 피하기 위한 노룍 해고 대상자 선정기준 설정 50일전 근로자 대표 선출 후 협의