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[법률칼럼] 환자유인? 의료광고?

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치과의사 하태헌·이정은 변호사의 법률칼럼-13

안녕하세요. 법무법인 세종의 하태헌, 이정은 변호사입니다. 이번호에서는 이른바 ‘환자유인행위’와 ‘의료광고’의 구별에 대해 말씀드리려고 합니다. 

 

■ 환자유인행위란? 
의료법 제27조 제3항은 ‘누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 해서는 안 된다’고 규정하고 있습니다.

 

이와 같은 행위를 하는 경우, 3년 이하의 징역이나 3,000만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고(의료법 제88조 제1호), 자격정지 2개월에 처해질 수 있게 됩니다(의료법 제66조 제1항 제10호). 이와 같이 의료법이 금지하고 있는 ‘환자유인행위’란 ‘기망 또는 유혹을 수단으로 환자를 꾀어내어 그로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위로서 보험 재정 등의 건전성을 악화시키는 등 특별한 사정이 인정되는 행위’를 뜻합니다(헌법재판소 2016. 7. 28. 2016헌마176결정).

 

■ 의료광고란?
의료법은 의료기관 개설자, 의료기관의 장 또는 의료인만이 의료에 관한 광고, 즉 의료광고를 할 수 있도록 하고 있습니다. 여기서 의료광고란 의료인 등이 신문ㆍ잡지ㆍ음성ㆍ음향ㆍ영상ㆍ인터넷ㆍ인쇄물ㆍ간판, 그 밖의 방법에 의하여 의료행위, 의료기관 및 의료인 등에 대한 정보를 소비자에게 나타내거나 알리는 행위를 의미합니다(의료법 제56조 제1항)

 

■ 환자유인행위와 의료광고의 구별은?
환자유인행위와 의료광고는 행위의 목적과 성격이 유사하다는 점에서 다소 그 경계가 모호하게 느껴질 수 있습니다. 특히 의료기관이나 의료인이 환자를 유치하는 행위가 의료광고의 형태로 이뤄지는 경우 더욱 그러합니다.

 

대법원은 의료기관이나 의료인이 환자를 유치하는 행위가 의료광고의 형태로 이뤄지는 경우, 관련 법령에 의하여 허용되는 광고와 금지되는 유인행위의 구별기준에 관하여, “의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 환자유인행위에 관한 조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니한다”고 판시하였습니다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결)

 

이를 조금 쉽게 설명하면, 의료광고와 환자유인행위의 구분이 모호할 때에는 원칙적으로 이를 법상 허용되는 의료광고로 보되, 다만 명문으로 금지하는 행위가 포함되어 있거나 의료시장 질서를 현저히 해치는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 법상 금지되는 환자유인행위로 볼 수 있다는 판단입니다. 

 

그럼 구체적으로 아래와 같이 의료광고행위가 ‘환자유인행위’에 해당하는지 여부가 문제된 몇 사안에서 법원이 어떻게 판단하였는지에 대해 말씀드리겠습니다. 

 

병원 홈페이지에 임플란트 등 비보험진료에 대해 포인트를 적립해 준다는 취지로 광고행위를 게재한 사례 

청구인은 병원 인터넷 홈페이지에 ‘포인트를 적립해드려요/ 쌓인 포인트는 ○○치과에서 현금처럼 사용가능합니다.’ 등의 내용을 게시하였습니다. 이러한 행위가 의료법 제27조 제3항이 금지하는 ‘환자유인행위’에 해당하는 것이 아닌지가 문제되어, 검찰로부터 기소유예처분을 받았습니다. 

 

청구인은 이러한 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였습니다. 

 

이에 헌법재판소는 “보톡스 주사, 제모 시술, 임플란트 시술 등 국민건강보험법 또는 의료급여법에 의한 급여대상 진료에 해당하지 아니하는 진료에 대한 환자 본인의 부담금액에 대한 할인행위는 의료법 제27조 제3항에서 말하는 ‘본인부담금’ 할인행위에 해당하지 않는다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마55 참조)”는 점과, “의료법 제27조 제3항에서 금지하고 있는 ‘금품 제공’은 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도할 만한 경제적 이익이 있는 것으로서 이를 허용할 경우 의료시장의 질서를 해할 우려가 있는 것으로 한정하여야 한다(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마176 참조)”는 점 등을 들어,  “국민건강보험법 또는 의료급여법의 급여대상진료에 해당하지 아니하는 비보험진료 분야는 원칙적으로 청구인 스스로 그 금액을 자유로이 정할 수 있는 점, 위 광고에는 포인트 사용방식이 구체적으로 기재되어 있지 아니하여 포인트 사용에 반드시 병원 재방문을 요하는 것이라 단정할 수 없는 점, 위 이벤트가 시작되기도 전에 광고를 삭제하여 실제로 광고를 보고 내원한 환자가 없었던 점 등을 종합적으로 고려하면, 청구인이 광고를 게재한 행위를 곧바로 의료법 제27조 제3항의 ‘유인행위’로 보기는 어렵다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마213 결정)”고 판단하였습니다. 

 

특정 인터넷카페 회원들에게 안과수술비 지원 등의 이벤트 광고 내용을 이메일로 발송한 사례

이 사건의 쟁점은 안과의원 원장인 피고인 1이 주식회사의 대표이사인 피고인 2를 통해 인터넷 포탈 사이트의 미용·패션 관련 카페에 가입된 회원 약 30만 명에게 “라식수술 서베이 참여 50만원 지원! 서베이 기간 중 선착순 500명, 현금 50만 원 지원, 라식 사전 검사 무료지원” 혹은  “서베이 참여자 신청 시 시력 무료검사 지원, 서베이 참여자에 한하여 선착순 50명, 70만원 수술비 지원”이라는 내용 등의 이벤트 광고를 이메일로 보내고, 아르바이트생을 고용하여 응모 신청자들의 연락처로 전화하여 위 안과에서 정상가보다 할인된 가격으로 라섹수술을 받도록 한 것 등이 환자유인행위에 해당하는지 여부였습니다. 

 

이에 대하여 대법원은 “의료광고행위는 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 참조)”고 보았습니다. 또한 당시  각 이메일 광고 중 ‘현금 50만 원 지원, 70만 원 수술비 지원’이라는 내용에 관하여는, 그 무렵 라식·라섹 수술비가 위 지원금액보다 높은 170~220만 원 정도라는 것은 일반적으로 알려져 있었으므로 위 내용은 수술비를 할인하여 준다는 의미로 일반적으로 해석되는 점, 실제 이 사건에서 위 광고를 보고 이벤트에 참여한 사람들도 위 내용을 수술비 할인의 개념으로 이해하였던 점 등을 고려하면, 위 광고내용을 금품 등을 제공하는 행위를 하겠다는 것으로 해석되지 아니한다고 보았습니다. 

 

또한 위 각 이메일 광고에는 ‘라식 사전 검사 무료지원, 시력 무료검사 지원’이라는 내용이 있으나, ‘시력교정술’이란 시력교정술 자체뿐만 아니라 이에 필요한 그 수술 전후의 진찰, 검사, 처치 등의 행위를 포함한다고 보는 것이 타당하므로( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2008두19345 판결 참조), 위 광고내용을 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위를 하겠다는 것으로 볼 수 없다고 판단하였습니다. 

 

결국 대법원은 위와 같은 각 이메일을 통한 의료광고행위는 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것으로 볼 수 없어 의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’에 해당하지 않는다고 보아야 한다고 판단하였습니다. 

 

■ 시사점 
병원을 경영하다 보면, 직접 내지는 제3자, 즉 광고대행회사 등을 통해 의료광고를 하게 되는 경우가 많습니다. 이때, 의료광고에 대한 규제뿐만 아니라, 의료광고 문구 중 의료법에 의해 금지되고 있는 ‘환자유인행위’로 해석될 수 있는 광고 문구가 쓰이지 않는지도 잘 살펴야 할 것입니다.


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