안녕하세요. 법무법인 세종의 하태헌, 이정은 변호사입니다.

의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있습니다.

지난호에서도 말씀드렸듯이 여기서 각 의료인에게 ‘면허된 의료행위’가 무엇인지 등에 대해 논란이 생기는 경우가 많습니다. 오늘은 호스피스 병원에서 간호사가 환자의 사망여부를 확인한 후 의사 명의로 사망진단서를 작성하고 발급한 행위도 무면허의료행위라고 볼 수 있는지 여부가 문제가 되었던 대법원 판례에 대하여 소개해드리려고 합니다.

■ 관계법령

■ 사실관계

피고인은 호스피스 병원을 운영하는 의사로서, 피고인이 외래진료, 퇴근으로 인한 부재중인 상태에서 입원환자가 사망하는 경우에 의사가 아닌 간호사들로 하여금 환자들의 사망여부를 확인하도록 한 후, 피고인 명의로 사망진단서를 작성하고 이를 유족들에게 발급토록 하였습니다. 그리고, 이러한 피고인의 행위가 간호사로 하여금 면허된 것 이외의 의료행위를 하게 한 ‘무면허의료행위’교사에 해당된다는 이유로 의료법위반죄로 기소되었습니다.

■ 제1심의 판단(의정부지방법원 2016. 11. 23. 선고 2016고단1196 판결)

제1심 법원은 ①피고인이 운영하는 의료기관은 말기암환자에게 호스피스 완화의료를 시행하는 의료기관인 점 ②이 의료기관에 입원하여 진료를 받는 호스피스 환자들은 대부분 사망이 임박한 말기 진단을 받은 암 환자들로서, 이런 환자가 사망할 경우 환자와 환자 유족들의 원활한 장례절차를 위하여 검안 및 사망진단서의 신속한 발급이 환자 및 환자의 유족들을 위하여 필요한 절차인 점 ③피고인은 이러한 환자 및 환자 유족들의 불편을 덜어 주기 위하여 환자의 사망시 사망진단서를 아무런 대가 없이 발급해주었던 점 ④의사인 피고인은 각 입원 환자들의 상태를 명확히 알고 있었고, 그러한 상황에서 위 피고인이 미리 환자의 사망원인을 기재하여 놓으면, 간호사들이 이러한 환자들을 검안하거나, 또는 검안을 별도로 하지 아니한 채 의사인 피고인이 미리 기재하여 놓은 사망원인에 따라 사망진단서를 작성, 발급하여 주었던 점 등을 고려하여, 이러한 각 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 보고 피고인에게 무죄를 선고하였습니다.

■ 제2심의 판단(의정부지방법원 2017. 6. 13. 선고 2016노3436 판결)

이에 반해, 제2심 법원은 의료법 제17조 제1항, 의료법 시행규칙 제10조는 의사 등이 직접 사망진단서 또는 시체검안서 등을 작성하도록 하고 있고, 이와 같이 의료법 등 관련 법령에서 의사로 하여금 사망진단서나 검안서에 환자의 ‘사망 일시와 장소’, ‘사망의 원인’ 및 ‘종류’를 스스로 작성하도록 정하고 있는 취지는, 검안 및 사망진단 역시 의사 등의 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문이라고 보았습니다. 그리고, 의사인 피고인이 일시적으로 근무하지 않은 때 사망한 환자가 반드시 기존의 병증으로 사망한 것이라고 단정할 수 없고, 피고인이 의료기관에 부재할 경우에는 인근 의료기관을 통하여 사망진단서 또는 검안서를 발급하는 등 적법한 절차를 지켜 환자를 검안하고 검안서를 발급하는 것이 현실적으로 불가능한 상황이 아닌데다가, 해당 의료기관이 호스피스 병원으로서 사망에 임박한 환자들이 주로 입원하고 있고, 유가족들의 장례절차상 편익을 고려하더라도, 환자와 환자 유족들의 원활한 장례절차를 위하여 그 검안 및 사망진단서의 신속한 발급이 필요한 것과 같은 이익이 의사 등으로 하여금 환자의 사망을 확인하고 사망진단서 등을 발급하게 하여 일반 공중위생에 발생할 위해를 막기 위한 보건상 이익보다 크다고는 할 수 없다고 판단하면서, 피고인의 무면허의료행위교사의 점에 대하여 유죄 판결을 선고하였습니다. 다만, 그 형의 선고는 유예하였습니다(여기서, 선고유예란 범정(犯情)이 경미한 범인에 대하여 일정한 기간 형(刑)의 선고를 유예하고, 그 유예기간을 사고 없이 지내면 형의 선고를 면하게 하는 것입니다).

■ 대법원의 판단(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결)

대법원 역시 환자가 사망한 경우 사망 진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호 또는 진료보조’에 해당한다고 할 수 있으나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다고 판단하였습니다. 그리고 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서, 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이라고 판시하면서, 무면허의료행위 교사의 점에 대하여 피고인이 유죄라고 판단한 제2심의 판단이 타당하다고 하였습니다.

■ 시사점

결국, 대법원은 의사인 피고인이 간호사들로부터 전화를 받았다고 하더라도, 의사가 입회하지 아니한 채 간호사가 ‘환자의 사망의 징후를 확인하고, 이를 바탕으로 환자의 유족들에게 사망진단서 등을 작성·발급한 행위’는 사망을 진단하는 행위, 즉 사체검안을 구성하는 일련의 행위에 해당하므로 이러한 행위를 포괄하여 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하였습니다. 의료 현장에서, 보조인력에게 진료를 위임할 때, 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하는 것은 쉽지 않은 일입니다. 하지만, 위와 같은 사례 등을 보았을 때, 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 적절한 지도·감독이 이루어질 수 있도록 유의하여야 할 것입니다.