안녕하세요. 김용범 변호사입니다. 최근 치약, 구강세정제, 구강용 유산균 제품, 구강관련 건강기능식품에 대한 제품이 다수 출시되고 시장이 성장하게 되면서, 매대 설치를 통한 치과에서의 제품 판매가 증가하고 있습니다. 그러한 과정에서 쪽지처방의 방식으로 치과의사가 제품을 추천하는 경우가 발생하고 있습니다. 그런데, 최근 공정거래위원회에서 의료인에 의한 ‘쪽지처방’과 관련하여 제재를 가하였습니다.

이번 칼럼에서는 치과의사의 치과의료기관 내에서 구강관련 제품 추천이 어디까지 허용되는지 여부를 위의 제재사례와 함께 살펴보도록 하겠습니다. 

■ 2021. 3. 26. 공정거래위원회의 ‘쪽지처방’ 제재
공정거래법상 ‘부당한 고객유인 행위’와 관련하여, 2021. 3. 26. 공정거래위원회는 보도자료를 통해 병원 내 ‘쪽지처방’을 통한 건강기능식품 판매행위에 대하여 시정명령과 과징금을 부과하여 최초의 제재사례를 발표한 바, 아래에서는 해당 사안의 사실관계와 쟁점을 간략히 살펴보겠습니다.

해당 사례의 사실관계와 제재사유를 분석하면, 공정거래위원회가 문제삼은 ㈜에프앤디넷의 행위는 ①건강기능식품 공급계약을 체결하면서 판매수익의 50%를 보장 ②독점판매조항 삽입 ③자사 제품명이 기재된 ‘쪽지처방’을 사용 ④병원 내 주요 동선에서 ‘쪽지처방’을 사용하고 병원 내 매장으로 안내한 행위입니다. 

각 행위 중 공정거래위원회에서 가장 결정적으로 문제삼은 부분은 ‘쪽지처방’의 사용행위로, 의사가 ‘처방’을 하게 되면 환자 입장에서 해당 건강기능식품이 다른 제품에 비해 자신에게 가장 좋은 것으로 오인할 우려가 있다는 것이 그 이유입니다. 그리고 공정거래위원회는 이러한 행위를 공정거래법 제23조 제1항 제3호 중 ‘위계에 의한 부당한 고객유인’으로 보아 판매수익의 50%를 받는 의사가 ‘처방’의 형식으로 제품의 구매를 유도하는 것은 환자에게 제품의 적합성에 대하여 ‘위계’ 내지 ‘속임수’를 쓰는 행위로 해석하였습니다.

한편, 공정거래위원회는 “제품명이 포함된 쪽지처방 양식을 ‘영양소’만 기재되도록 자진시정”하였다고 소개하였습니다. 현재의 보도자료 상으로는 판매 수수료 지급, 독점공급계약, 병원 내 건강기능식품매장 운영 행위에 대하여서는 특별한 시정조치가 이뤄지지 않은 것으로 파악됩니다. 따라서 치과에서 건강기능식품이나 구강위생관리용품 회사와 함께 마케팅을 진행하는 과정에서 환자에게 제품을 추천할 때, ‘쪽지처방’을 발급한 것과 동일·유사한 것으로 보여질 수 있는 행위를 하지 않도록 유의할 필요가 있습니다. 

■ 적정 판매 수수료
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’) 제23조 제1항 제3호는 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위’, 즉 ‘부당한 고객유인’ 행위를 금지하고, 동법 시행령 별표 1의2에서 그 의미를 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’로 명시하고 있습니다. 
「불공정거래행위 심사지침」에 의하면 공정거래법 제23조 제1항 제3호의 ‘부당한 고객 유인행위’에는 ‘자기와 거래하도록 하기 위해 자신의 상품 또는 용역을 구입하는 고객에게 음성적인 리베이트를 지급하거나 지급할 제의를 하는 행위’ 및 ‘경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 소개·의뢰·추천하는 자에게 리베이트 등의 이익을 제공하거나 제공하겠다는 제의를 함으로써 고객을 유인하는 행위’가 포함되고, 해당 행위가 위법한지 여부는 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익제공’에 해당하는지를 토대로 판단됩니다.

■ 시사점
정리하면, 현재 위 공정거래위원회 보도자료 내용만으로 현행 홍보수수료 제도, 환자유인 행위 자체가 금지되었다고 보기는 어려우나,  병원 내 ‘쪽지처방’ 행위에 의한 건강기능식품 판매가 제재대상 행위라는 사실은 비교적 명확히 확인됩니다. 그럼에도 불구하고 공정거래위원회에서 최초로 ‘쪽지처방’ 행위를 제재하였다는 점을 감안하였을 때, 추후에도 공정거래위원회의 현실인식과 법률해석의 변경에 따라 제재대상 행위의 범위가 확대될 수도 있습니다. 
의료인이 제조회사와 협의하여 제품을 추천하고 판매수수료를 취득하는 구조에서, 의료인은 ‘소개·의뢰·추천하는 자’에 해당하므로 지급 수수료가 홍보 업무와의 비례성을 상실한다거나 지나치게 장기간 동안 업무와 관련없이 수수료가 지급되지 않도록 적정성을 유지하여 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익제공에 해당하는 것으로 해석되지 않도록 주의할 필요가 있습니다.